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22 de Janeiro de 2021

É possível ser preso durante o período eleitoral?

Arthur Sales, Estudante de Direito
Publicado por Arthur Sales
há 2 meses

Fonte: TJDFT

1. INTRODUÇÃO

Todo período eleitoral é recorrente a ideia de que nós, meros seres mortais da sociedade brasileira, nunca poderemos ser presos em dias antecedentes e posteriores ao dia da votação. Essa situação acaba gerando um sentimento de impunidade na sociedade brasileira e divergências entre os operadores do direito, embora o ordenamento jurídico tenha suas ressalvas.

2. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, na primeira parte do artigo 14, assegura materialmente o direito ao voto direto e secreto, bem como a soberania popular mediante sufrágio universal em 3 modalidades. Conceitualmente, sufrágio é um direito público subjetivo de natureza política, ausente de restrições como nascimento, fortuna ou capacidade especial, fazendo com o que o cidadão tenha o direito de eleger, ser eleito e participar da organização e atividade do poder estatal, legitimando o exercício do poder. É importante ressaltar sua diferença com o voto, visto que este é o instrumento para materializar o poder do sufrágio.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular

Esse direito ao voto é consubstanciado nos direitos fundamentais de primeira geração, sendo praticamente presente em todas as nações democráticas do mundo na garantia dos direitos civis e políticos. Em outras palavras, tendo em vista que a Constituição Federal vigente em nosso país adota o regime democrático representativo, é o povo que detém a legitimidade de eleger seus representantes, outorgando poderes para que atuam em seu nome.

3. BREVE HISTÓRICO

Em um breve panorama histórico, a vedação a prisão surgiu primeiramente na vigência do primeiro Código Eleitoral (Decreto nº 21.076, de 24 de fevereiro de 1932), durante a República Velha (1889 a 1930) de Getúlio Vargas, visando combater o voto de cabresto.

Como o voto não era secreto, o coronelismo era expressivo e controlava determinadas regiões nos confins do Brasil, no qual determinados grupos se utilizavam de abuso de autoridade na compra de votos ou utilização do erário para manipular o eleitorado, estes nos quais temiam retaliações.

O Código Eleitoral de 1932 abordava somente uma exceção (“flagrante delito”) a vedação da prisão em período eleitoral, conforme abordado no art. 98.

Art. 98. Ficam assegurados aos eleitores os direitos e garantias ao exercício do voto, nos termos seguintes:
[...]
§ 2º Nenhuma autoridade pode, desde cinco dias antes e até 24 horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo flagrante delito.
[...]
§ 5º Os membros das Mesas Receptoras, os fiscais de candidatos e os delegados de partido são invioláveis durante o exercício de suas funções, não podendo ser presos, ou detidos, salvo flagrante delito em crime inafiançável.

Posteriormente, houve o surgimento da Lei nº 48, de 4 de maio de 1935, incidindo perante o decreto vigente, permitindo a prisão do eleitor decorrente de sentença criminal condenatória por crimes inafiançáveis, conforme dispõe o art. 165.

Art. 165. Serão assegurados aos eleitores os direitos e garantias ao exercício do voto, nos termos seguintes:
[...]
§ 2º Nenhuma autoridade poderá, desde cinco dias antes e até vinte e quatro horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crimes inafiançável;
[...]
§ 5º Os membros das mesas receptoras, os candidatos, os fiscais de candidatos e os delegados de partidos serão invioláveis durante o exercício de suas funções, não podendo ser presos, ou detidos, salvo em flagrante delito;

Depois, ocorreu o advento da Lei n.º 7.586, de 28 de maio de 1945, realizando uma única alteração à lei precedente, que foi no tocante ao prazo do período eleitoral que veda a prisão após o dia da eleição, de 24 horas para 48 horas.

Art. 108. São assegurados aos eleitores os direitos e garantias ao exercício do voto, nos termos seguintes:
[...]
§ 2º Nenhuma autoridade poderá, desde cinco dias antes e até quarenta e oito horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável;

Em seguida, mediante a Lei n.º 1.164, de 24 de julho de 1950, ocorreu uma alteração em relação aos candidatos, no qual o período da imunidade à prisão foi elastecido para 15 (quinze) dias antes do dia da eleição.

Art. 129. São assegurados aos eleitores os direitos e garantias de exercício do voto, nos termos.
Seguintes:
[...]
§ 4º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício das suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde quinze dias antes da eleição;

Por derradeiro, houve o advento do vigente Código Eleitoral, ocorrendo como exceção a hipótese de desrespeito à salvo-conduto, além do flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, conforme disposto no art. 236 que será abordado a seguir.

É importante ressaltar que sua edição em 1965 promoveu pouca aplicabilidade, tendo em vista a vigência da Ditadura Militar, no qual até então ocorreriam eleições indiretas para presidente da República, e eleições diretas do que é possível chamar de bipartidarismo (ARENA x MDB).

Com a promulgação da Constituição da Republica Federativa do Brasil em 1988, o contexto da aludida lei em que visava combater atitudes de coação no direito das pessoas de participarem das eleições, perdeu espaço em virtude da consagração dos direitos e garantias fundamentais consolidadas no Texto Maior.

No entanto, a aludida legislação infraconstitucional permanece em vigor e fora recepcionado pela atual Constituição, onde a Resolução nº 20.105 do TSE consolida a continuação do dispositivo.

Art. 55. Ninguém poderá impedir ou embaraçar o exercício do sufrágio (Código Eleitoral, art. 234).
Art. 56. Nenhuma autoridade poderá, desde cinco dias antes e até quarenta e oito horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto (Código Eleitoral, art. 236, caput).
§ 1º Os membros das Mesas Receptoras e os fiscais de partido ou coligação, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde quinze dias antes da eleição (Código Eleitoral, art. 236, § 1º).
§ 2º Ocorrendo qualquer prisão, o preso será imediatamente conduzido à presença do Juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator (Código Eleitoral, art. 236, § 2º).

4. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (CÓDIGO ELEITORAL)

A priori, analisando intrinsicamente o art. 236 do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/1965), é possível afirmar que há uma hipótese de imunidade formal e/ou processual, no qual o titular ou beneficiário (eleitorado) fica isento de ser cominado a uma eventual prisão. No entanto, a vedação a prisão não é absoluta e possui algumas exceções, no qual embora seja uma legislação infraconstitucional, a mesma possui força normativa com plena legitimidade e eficácia erga omnes (perante todos).

Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.
§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.
[…]

Muito se aduz que tais dispositivos teriam sido revogados pela literalidade do inciso LXI, art. , da Constituição Federal. Entretanto, como fora citado anteriormente, o Código Eleitoral fora recepcionado pela atual Constituição, onde a restrição da liberdade individual de ir e vir é legítima, não impedindo que a legislação infraconstitucional possa criar hipóteses de limitação – ainda que transitórias – ao poder estatal de prender um cidadão, desde que adstritos aos limites da Constituição.

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

É importante ressaltar que o eleitor deverá estar em gozo de seus direitos políticos, comprovadamente mediante título de eleitor regularizado, para que possa ser protegido pela vedação a prisão, não podendo estar com o título eleitoral cancelado conforme prescreve o art. 17 do Código Eleitoral, bem como nas hipóteses do art. 15 da Constituição Federal.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
[...]
Art. 71. São causas de cancelamento:
I - a infração dos artigos. 5º e 42;
II - a suspensão ou perda dos direitos políticos;
III - a pluralidade de inscrição;
IV - o falecimento do eleitor;
V - deixar de votar em 3 (três) eleições consecutivas.
§ 1º A ocorrência de qualquer das causas enumeradas neste artigo acarretará a exclusão do eleitor, que poderá ser promovida ex officio, a requerimento de delegado de partido ou de qualquer eleitor.

Voltando ao tema principal, verificando a letra fria da lei, o caput do art. 236, em se tratando do período eleitoral, corresponde ao lapso temporal entre 5 dias antes e 48 horas depois da data da eleição, havendo somente a prisão de eleitores em 3 situações, sejam elas:

A) Prisão em flagrante delito: Modalidade de prisão processual prevista no inciso LXI do art. da Constituição Federal, e regulamentada nos arts. 301 a 310 do Código de Processo Penal. Dessa forma, a expressão “flagrante” corresponde ao indivíduo que fora visto praticando uma infração penal e acabou sendo preso no mesmo período de tempo por qualquer cidadão da sociedade.

Em outras palavras, é uma custódia extrajudicial conduzida pela autoridade policial (“delegado de polícia”) de sua respectiva circunscrição, nos ditames legais do Código de Processo Penal.

CPP, Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
CPP, Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

É possível a aplicação de fiança, desde que a cominação da pena privativa de liberdade seja inferior a 4 anos, havendo a possibilidade de sua não concessão.

CPP, Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
CPP, Art. 323. Não será concedida fiança:
I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

É importante ressaltar que ainda que o indivíduo cometa uma infração de menor potencial ofensivo (contravenções penais e delitos com pena máxima de 2 anos), será capturado e apresentado a delegacia, onde após o crivo analítico do delegado de polícia, será lavrado termo circunstanciado com sua respectiva libertação, desde que tenha o compromisso de comparecer ao Juizado Especial Criminal para regularizar sua situação em função do termo.

Na recusa desse procedimento, o indivíduo poderá ser preso e autuado em flagrante delito.

Lei 9099. Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

Em que pese as tratativas sobre prisões cautelares em sede de investigação preliminar (preventiva ou temporária) e processual (preventiva), é importante considerar as palavras do artigo proferido pelo canal Ciências Criminais:

“Mesmo que exista decisão judicial devidamente fundamentada e que preenche os requisitos e pressupostos legais, não será admissível o cumprimento do decreto prisional, sob pena de a autoridade incorrer no crime do art. 298, do CE.
Portanto, pode-se concluir que, a partir da regra do art. 236, do Código Eleitoral, há uma vedação à decretação de prisão cautelar (preventiva ou temporária) no lapso compreendido entre 5 (cinco) dias antes até 48 (quarenta e oito) horas após o encerramento das eleições, ainda que seja admissível, nesse período, a prisão pré-cautelar em flagrante.
Em face das modificações promovidas pela Lei 12.403/11, a regra atual do art. 310, do CPP prevê que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, fundamentadamente, relaxar a prisão ilegal (inc. I) ou, ao homologá-lo, converter o flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos legais (inc. II) ou conceder liberdade provisória (inc. III).
A partir dessa regra, cabe questionar se, no lapso temporal compreendido na regra do art. 236, do CE, seria possível a aplicação do art. 310, II, do CPP, com a conversão do flagrante em prisão preventiva.
Em que pese respeitável doutrina em sentido diverso (NICOLITT, 2015, p. 81-82), entendemos que a vedação às prisões cautelares (preventiva e temporária) prevista no art. 236, do CE, é absoluta, de modo a não se poder, no lapso temporal compreendido na regra, a aplicação do art. 310, do CPP, para o fim de converter o flagrante em preventiva.”

B) Mandado de prisão em sentença penal condenatória por crime inafiançável: Corresponde ao delito que não há possibilidade de pagamento de fiança e nem a liberdade provisória, embora a lei não exija que a decisão esteja transitada em julgado.

CF, Art. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

C) Salvo-conduto: É um documento emitido pelo Poder Judiciário, através de um Habeas Corpus preventivo do indivíduo, com o crivo de garantir a integridade física e moral dos eleitores que estejam por sofrer ameaças diante do exercício do seu voto, no qual aquele que desobedecer, poderá ser preso, nos termos do art. 235 do Código Eleitoral.

Art. 235. O juiz eleitoral, ou o presidente da mesa receptora, pode expedir salvo-conduto com a cominação de prisão por desobediência até 5 (cinco) dias, em favor do eleitor que sofrer violência, moral ou física, na sua liberdade de votar, ou pelo fato de haver votado.
Parágrafo único. A medida será válida para o período compreendido entre 72 (setenta e duas) horas antes até 48 (quarenta e oito) horas depois do pleito.

Por fim, realizando uma interpretação a luz da Constituição Federal, é possível afirmar que existem então 6 modalidades de prisão durante o período eleitoral, quais sejam:

1) Prisão em flagrante;

2) Prisão preventiva;

3) Prisão oriunda de sentença transitada em julgado (exceto a condenação recorrível por crime inafiançável);

4) Prisão originária de decisão de pronúncia (decisão do Tribunal do Juri);

5) Prisão por desrespeito a salvo-conduto;

6) Prisão de presos foragidos;

5. CONCLUSÃO

Em virtude dos argumentos supracitados, é possível compreender que o período eleitoral se dá desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, e a exceção a vedação da prisão para eleitores nesse período não é somente a prisão em flagrante, mas também em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou por desrespeito a salvo- conduto.

Outrossim, a redação do art. 236 do Código Eleitoral corrobora com uma eventual revogação pós Constituição de 1988, embora não seja realmente válida tal argumentação tendo em vista sua recepção, como uma possível inconstitucionalidade no tocante a isonomia, tendo em vista a segregação de dois cidadãos praticarem um mesmo delito, um sendo eleitor e o outro não, apenas um desses será punido com a prisão, pelo fato de não estar com a sua aptidão eleitoral ativa, ocasionando um tratamento desigual.

Então, todo cidadão brasileiro deve estar atento as suas condutas no prazo estabelecido, exercendo com a devida diligência o poder da cidadania no qual fora historicamente concebido a todos depois de muitas lutas.

Por derradeiro, elucidando de forma simples e sucinta o que foi abordado até então, deixo com vocês um vídeo da Justiça Eleitoral no Youtube sobre essa temática:

Ninguém pode ser preso no dia eleição! - YouTube

REFERÊNCIAS:

BARROS, Francisco Dirceu. Prisões no período eleitoral. Disponível em: <https://franciscodirceubarros.jusbrasil.com.br/artigos/142374423/prisoes-no-periodo-eleitoral> Acesso em: 25 de novembro de 2020.

BRASIL. Lei n.º 4.737, de 15 de julho de 1965: Código Eleitoral. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4737.htm/>. Acesso em: 25 de novembro de 2020.

BRASIL. Lei n.º 3.689, de 3 de Outubro de 1941: Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm/ > Acesso em: 25 de novembro de 2020.

BRASIL. Lei n.º 48, de 4 de Maio de 1935: Modifica o Código Eleitoral. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1930-1949/L0048.htm/ >. Acesso em: 25 de novembro de 2020.

BRASIL. Lei n.º 7.586, de 28 de Maio de 1945. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del7586.htm. Acesso em: 25 de novembro de 2020.

BRASIL. Lei n.º 1.164, de 24 de Julho de 1950: Institui o Código Eleitoral. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L1164.htm/ >. Acesso em: 25 de novembro de 2020.

BRASIL. Decreto n.º 21.076, de 24 de Fevereiro de 1932 : Código Eleitoral. Disponível em: < Portal da Câmara dos Deputados (câmara.leg.br) > Acesso em: 25 de novembro de 2020.

BUENO, Gelcy. Os mandados de prisão podem ser cumpridos em período eleitoral? Disponível em: <https://murray.adv.br/os-mandados-de-prisão-podem-ser-cumpridos-em-periodo-eleitoral/> Acesso em: 25 de novembro de 2020.

CANAL CIÊNCAIS CRIMINAIS. Prisão no dia da eleição: afinal, pode ou não pode? Disponível em: <https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/390327878/prisão-no-dia-da-eleicao-afinal-po...> Acesso em: 25 de novembro de 2020.

FREITAS, Danielli Xavier. A vedação de prisão e o polêmico artigo 236 do Código Eleitoral. Disponível em: <https://daniellixavierfreitas.jusbrasil.com.br/noticias/143454464/a-vedacao-de-prisaoeo-polemico-artigo-236-do-código-eleitoral> Acesso em: 25 de novembro de 2020.

STABILE, Arthur. Por que somente prisões em flagrante são permitidas no período eleitoral no Brasil. Disponível em: <https://ponte.org/porque-somente-prisoes-em-flagrante-são-permitidas-no-periodo-eleitoral-no-brasil/> Acesso em: 25 de novembro de 2020.

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